应对金融危机挑战 构筑对外投资保护新体系

来源：上海证券报

华尔街金融危机一方面造成全球经济疲软，中国的出口需求下降，使贸易方式有可能成为影响中国经济的风险口。

　　同时，中国境外投资的接连失利，也使得国际投资的法律保护问题成为各方关注的焦点；华尔街金融危机引发的全球性金融危机，也激化了各国相互转嫁风险的内在利益驱动；全球金融危机呈现更加复杂的形势和局面，势必对我境外投资构成新的影响。

　　因此，怎样既不被国际社会忽悠，又能有效利用这一机会，调整和完善我国的对外投资法律保护体系，防范和应对境外投资的各种风险，特别是政治风险和商业风险，则是我国走出去战略的基础和前提，也成为规范和保障新一轮中国对外投资的关键问题。

　　海外投资遭遇两大风险

　　本次华尔街金融危机前后，中国海外投资遭遇的风险包括政治风险与商业风险两大类型。其中又包括：平安投资富通集团遭遇的政府接管或者国有化的政治风险外汇储备购买美国国债和两房债券遭遇的政府调控或者监管的政策风险以及因为金融危机可能发生的外汇汇兑风险；中信泰富遭遇的汇率风险；中投公司投资黑石或者中国第一批QDII遭遇的市场风险。

　　其中，后面两种属于商业风险，前面两种属于政治风险。这两种政治风险，都属于金融危机时新类型的政治风险，与国际法一般意义上的国有化风险有重大的差别；而这两种商业风险，都属于市场风险或者价格风险的范畴，防范这两种风险，取决于企业的专业判断和相关避险工具的运用的水平，以及政府为这些避险工具的有效运用所提供的政策支持和制度安排的程度。

　　投资风险法律保护体系分为投资法律制度保护和海外投资保险制度保护两个部分。海外投资保险制度仅仅是对投资的政治风险，而法律保护制度则包括政治风险和商业风险。

　　法律保护制度，又分为国内法律制度、双边保护协定、地区保护协定和多边保护协定四个部分；海外投资保险制度 则分为保险制度与保证制度。一方面保险制度与保证两者之间既有联系又有区别，“投资保证”一般对所受损失进行全部补偿，而“投资保险”只按投资的一定比例并基于一定条件进行补偿；投资保证的范围包括商业风险在内，而投资保险则不包括商业风险；另一方面，海外保险制度又是以法律保护制度为前提和基础。

　　目前，海外投资保险制度主要有美国和日本两种类型。由于这种保险制度以资本输入国与美国签订有双边投资保证协定为条件，故也将美国类型称为双边的海外投资保险制度。由于此项制度行之有效地保护了资本输出国海外投资的安全与利益，日本、德国、法国、挪威、加拿大、瑞士、英国等也效仿美国，先后建立了本国的海外投资保险制度。

　　新型政治风险及法律保护体系

　　本报告论及的新型政治风险，包括比利时政府对平安投资的富通银行的国有化，以及我国政府外汇储备购买美国国债的政策风险和汇兑风险两个部分。

　　与传统国际法意义上的国有化不同，金融危机中的金融企业国有化具有其新的特征。为了应对金融危机，避免机构风险，政府通过向企业注入资金而取得该企业股权或者控股权，从而以国家的信用来提升和支撑企业信用的行为。目的不是为了取得企业的股权或者控股权而是为了增强企业的信用和生存能力。如美国注资AIG、贝尔斯顿以及两房的方式取得对这些金融机构的控股权或者控制权。国有化后的股权该如何处置，应该征得该企业股东的同意，并经股东大会讨论通过。

　　国际法中，传统的国有化合法性标准包括，社会公共利益，即国有化必须符合公共目的或公共利益，这是国有化是否合法的充分必要条件；符合法律程序原则，国有化和征用必须遵守正当的法律程序，这也是国有化合法性的要求，否则可能会涉及到国家责任；不违反条约义务原则，即国有化应受国际条约和国家承担的契约义务的限制，违反条约义务的国有化是非法的，这是“条约必须恪守”的国际法原则的具体体现；支付公正补偿原则，即是否支付公正补偿作为判断国有化合法性的标准之一；国有化必须无不正当歧视，非歧视原则包括国民待遇原则和最惠国待遇原则两层含义以及双边投资保护协定中的要求。

　　因此是否同时具备上述标准，成为界定合法与非法的标准，同时具备上述条件的国有化就是合法的，不同时具备上述条件的国有化就是非法的国有化，非法国有化将引发国家法律责任。